6t体育app官网入口陈景辉、朱庆育：当民法遇上哈特大家好，欢迎大家的到来，今天的讲座题目是“当民法遇上哈特”，这样一个主题，在我个人看来，主要有两方面的含义：一个是探讨当中国的《民法典》遇上研究法哲学的哈特时，二者会碰撞出怎样的火花；另一个就是当朱庆育老师遇上陈景辉老师，会展开一场怎样的对话呢？两位老师在求学时便是同窗，如今又共同在北京大学国际法学院（以下简称 STL）授课，实在是一份特殊的因缘。
英语的传统中大概没有“Civil Law（民法）”，只有“Private Law（私法）”，因此，法哲学中有一部分被称为“Philosophy of Private Law（私法的哲学）”。在相当长的时间里，私法的哲学实际上并不是法理论或者法哲学中独立的部分，因为它在某种程度上和法哲学的性质不匹配。法哲学本身是一套一般理论，“放之四海而皆准”，不会因国别不同而有所差异。但民法、刑法以及其他任何具体的部门法都是个别化、特殊化的，即使这些部门法在不同国家之间存在一些借鉴、传承关系，也不可能完全一致。换句话说，如果两个地区同一名称的法律的内容是完全一样的，那么这两个地区就应当是同一个国家。从这一点上来看，传统的民法也好，刑法也好，它们大体上都是一个特殊的法律的理论，在每个国家既有相似，也存在差异。这正是实在法成为特定情形下特定国家生效法律的意义所在。尽管历史渊源，如法律的移植或者参照，会导致某些国家的理论对于其他国家有特别重要的意义，但这两个国家的法律或者法律理论不可能完全一样。比如，中国的法律中有关于“国家所有权”的规定，但这在很多国家的私法中是无法想象的。因此，长期以来，法理论作为一般理论很难处理具体的部门法问题。
但是，法哲学家经常比较关心刑法问题，因为刑法有和正当性相关联的意义，而这是一个一般化、普遍性的问题。正当性的问题在于刑法用国家的力量把坏的结果施加给某一个人，这件事情本身就是一个坏的结果，我们称之为“hard treatment（残酷性对待）”。残酷性对待会使被刑法针对的人遭受基本权利或者基本价值的损失，这件事情涉及到国家力量行使的正当性，因而具有普遍意义。在这个意义上，刑法因其有一般性问题而被当作法哲学的组成部分。因此，构造关于某一部门法的哲学问题所遇到的第一个困难就是构造出一般性的问题。
构造一般性问题大概有两种方法。我们将第一种方法称为“价值上的一般”，这也是传统上我们处理部门法的主要方式。部门法的规定虽然因国而异，甚至在某些国家可能会因为上的原因而因地区而异，但这些规定在处理或者被贯彻执行的价值上可能具有一般性。比如，民法问题或者私法问题在某种意义上和私人的自主或者自治有关，而自主或者自治本身是一个一般性问题，具有一般性价值。因此，法哲学的学者可以透过“价值上的一般”来处理部门法问题，但实际上只是处理部门法中有一般性价值的那部分问题，即蕴含“放之四海而皆准”这一重要主张的问题。有些价值可能因其地域属性而在价值的一般性上具有先天缺陷，我们因此无法将其视为理解相应法律的出发点。我们会争议这样的价值在我们理解法律时到底发挥什么样的作用，比如民法中是否有社会主义色彩。但是，部门法问题无论具有怎样的特殊性，都无法压制其中一般性的部分。这在某种意义上带有哲学讨论的意味，相当于去处理这样一个问题：在或者说集体的公共权力必要的现实状况下，个人自主的空间到底有多大？这一问题进而演化出和哲学讨论有关的其他问题。
构造一般性问题的第二种方法是从“概念上的一般”入手。比如，无论我们每个人在外表上有什么不同或者以何种方式来把自己变成什么样子，一些具有普遍性的条件使得我们都是“人”，即我们在概念上具有一般性。法哲学会处理概念上的一般性，但在相当长的时间里，我们不认为或者很少有人认为部门法里有概念的一般性。因为每个国家法体系的差异非常大，很难抽象化或归纳出它们共同的部分，即很难说它们有一般性的部分。
哈特其实没有在其理论中处理价值上一般的问题，其所处理的主要是概念上一般的问题。在哈特的观念中，所有的法体系本身都具有多样性，无论如何彻底地化约，都会化约出公法和私法这两部分，因此，公法和私法都是法体系中概念上的必备组成部分。如果哈特的法哲学想法成立，法律就不可能像凯尔森所主张的划约成“规范”这一个类型，公法和私法的区分就不是历史的偶然，而是概念上的必然。这样的划分使我们以概念的方式处理各具体的部门法成为可能。
比如，我非常关心宪法的一个重要原因不是其在一般意义上具有重要性，而是我们在概念上除了对法体系的公法、私法两分的主张之外，还蕴含着其他主张。这一主张就是法体系观念的存在以宪法的存在为条件，即以宪法作为最高法来判断是否存在一个法体系。在这个观念下，法体系会变成一个双层结构，一层是被分割开的部门法，而在它们之上有一个共同的最高法，即宪法，这在概念上为各部门法释放出一定的空间和可能性。
不过，现在出现了一些把公法和私法结合去处理一些特殊情形的想法。哈特的理论中有一类非常特殊的法律，即课予义务的法律，只有刑法和侵权法这两类。但在德国民法传统中，合同、继承、婚姻等相关法律都属于课予权利的法律。那么在概念上就出现一个问题，即普通法传统中承认侵权法是私法的组成部分，但其他的私法都是授予私利的，而侵权法却不是授予私利的，那它怎样才能是私法呢？这就需要把侵权法和合同、继承、婚姻等相关法律这两种在规范性质上有差异的法律凝聚成一个整体。英语传统的理论家的做法，例如Ernest Weinrib，就是把所有的私法都视为矫正正义问题，这样就能将对私法的讨论都统一在矫正正义的正义原则之下。这个想法最近面临一些挑战。现在理论家的做法大体是透过“wrong（错误）”来区分刑法和侵权法，认为刑法处理的是“public wrong（公共的错误）”，而私法（包括侵权法）处理的是“private wrong（私人的错误）”，然后与契约、婚姻、继承等相关法律同归属于“private（私人的）”这一点，以此将二者结合成一个整体。但这种做法也遇到一些挑战，其中最严峻的挑战就是区分私人的错误和公共的错误是困难的，需要一套更实质的理论。
传统上还有另外一种处理方式，但这又回到了价值一般性的问题。在处理价值上的一般时存在一个问题，即每个部门法的一般理论没法共同合成一个关于法律性质的主张，因为贯彻在某一个部门法中的一般价值和贯彻在另一个部门法中的一般价值可能是矛盾、冲突的，因而无法被安排到一个整体的框架中。当然，有人做出过努力去调和这种矛盾和冲突，比如，德沃金想在《法律帝国》这本书中完成的工作之一就是把这些部门法中的不同价值安排到一个整体的框架中。德沃金把这些价值之间相互支持、相互冲突的状态称为“integrity”,中国地区译为“整全性”，中国当年译为“价值一贯性”。“Integrity”这个词本来意指言行一致的个人美德，但在这里把它用来指称公共美德就是用以表明：尽管看起来存在不同的价值主张，但它们实际上是相互支持的。这样就有了一个关于法律的整体看法，即德沃金认为他所理解的法律是价值性的事物。除了德沃金之外，其他人都是以单独的方式处理各个部门法的哲学问题，主张这些部门法是分离的，因为它们的价值不同导致其相互之间很难发生交叉关系，而且没有一个更上层的东西能把它们沟通起来，但这样处理缺乏对法律的一个整体把握。
法哲学追求一般理论，比如景辉说的价值一般性和概念一般性。同时，法哲学虽是个一般性理论，但并不空洞。法哲学和其他哲学一个重大不同，就是它必须要通过规范理论体现出来，而规范理论会遇到公法和私法的区分问题。很多法哲学学者是研究公法出身，这可能说明从公法切入比较合适，但这也并非必然。哈特本人是刑法大家，与刑法结合比较自然。实际上，公法、私法和刑法都可以贯通到法律哲学、哲学、社会哲学等和一般规范理论相关的内容。但要注意的是，当一名法哲学家用他心目中的刑法或公法规范去理解整个规范的时候，可能会出问题，容易把公法规范作为法律规范的典范甚至全部，把公法规范的逻辑套用到私法规范上。
哈特曾经做过律师，研究刑法可能是顺手为之。在职业上，他算是从哲学家变为法学家，获得法哲学教席的时候他还觉得有点不好意思，因为一般而言，哲学家如果能够在哲学领域取得原创性的成就，就不会去追求法哲学的教席。所以在某种程度上，哈特接受法律教席，其实也就表示他承认无法在哲学领域取得原创性的成就，不得不转去规范的具体应用领域。他研究法哲学一方面是在运用哲学视角，另一方面也不因此把法哲学变成空洞的纯哲学，而是和人的行为规范联系在一起。他是选择了刑法作为结合点。这里论述的前提是公法、私法、刑法三分。我们经常会把刑法归为公法，但刑法不一定是公法，因为严重违法的私人行为可能会触犯刑法，公权力的行使也可能触犯刑法，刑法不像私法完全关注私人的自治行为，也不像公法集中关注如何限制公权力的问题，兼具私法和公法的功能。不过刑法也有其局限性，它只关注犯罪行为而完全不关注非犯罪行为。
回到哈特的理论，首先他是法律实证主义者，但他批评了奥斯汀命令说的法律实证主义，而命令说的法律实证主义对我们的影响实际上直到今天都还没消除。
命令说的法律实证主义，简单说就是“法律是命令”。这是典型的以公法规范作为原型，导致一说到法律规范，就让人想到管制性的公法规范，举例子也是管制性的公法规范，这样会让人误以为法律规范就是管制人的行为的规范。在这个意义上，哈特的一个重大贡献在于纠正我们对法律规范的单一印象，即说到公法规则、政府行为规则的时候，自然就想到去限制行为人。如果把这个观念扩及到私人行为上，就会产生大问题，各种对社会的管制就会产生。哈特从这个角度去批评命令说的法律实证主义，让法律规范的效力、规范的性质，从自上而下变成自下而上，这样就可以摆脱行为的正当性来自于国家的观念。
所以我觉得在这一点上哈特极其伟大，通过对赋予义务的规则和授予权力的规则的划分，他完整地看到了人类行为规则的全面性，既看到了比传统的法律实证主义更强的义务性规则，也看到了授予权力的规则，而且他所说的“power”不仅仅是授予公权力的规则，私人之间的订立契约其实也是一种“power”。哈特也非常清楚地看到，公共权力和私利在行为的展开逻辑上是不一样的。只要我们能区分私人行为的规则和公共权力的规则，那么不论从哪个领域切入进去，都能够直达价值一般性。
所谓对价值的一般性争论，如果分阵营的话，就是分为自由主义及其敌人——传统的法律实证主义，比如奥斯丁、边沁的法律实证主义。边沁不是自由主义，奥斯丁也不是自由主义，他可以说是个人主义，但是私人自由并不是他们最关注的问题，尤其是边沁，想通过立法来达到社会秩序的统一，虽然他关注的是最大多数人的最大幸福，但前提是秩序。所以在这个意义上，传统的法律实证主义很难与自由主义兼容，当然，这也取决于怎么定义自由主义。哈特在这点的贡献是让法律实证主义发展出了很大的包容性。哈特自身是坚定的自由主义者，和以赛亚·伯林的立场非常接近，在某种程度上哈特甚至比以赛亚·伯林更关注自由的问题。在经历哈特带来的转型后，法律实证主义就不再天然地和管制联系在一起，也不再天然地以公权力作为其观察对象。
在这点上，哈特的法律实证主义确实适合所有的公法、私法和刑法理论，因为它们有共同的理论基础，所以我也一直在思考怎么将其技术化。难题在于，哈特心目中预设的私法规则原型不如德国的私法规则那般高度概念化、技术化。其实德国技术化的私法规则，基础之一也是法律实证主义，只不过是一种比较粗糙的法律实证主义。
耶林对德国法学有一个重大的冲击，就是吸纳了边沁的功利主义。他们在一些观念上可以找到相通之处，比如说所谓的分离命题——法律就是法律，和道德经济没有必然关联。这个在德国的潘德克顿学派的学说中也可以清楚地看到，只不过他们提炼一般理论的方式和英国的不太一样，但实际上也都是蕴含着分离命题，而且他贯彻分离命题的方式是立法的体系化，在这一点上可以说，是潘德克顿法学家完成了边沁没有完成的理想。命令说法律实证主义最好的贯彻，就是将国家的意志通过法典的方式来贯彻，规则就是规则，而且必须是明确的、普世的、一般性的规则。
有个稍有点奇怪的现象。法律实证主义的源头在英国，边沁也是英国历史上最强烈主张废弃判例法走向立法法的法学家，但是英国的判例法和法律实证主义理论的发展之间没什么关系。法律实证主义最发达的是英国，判例法最发达的也是英国。法学的一般理论在英国特别发达，可能是因为他们自己推崇哲学，喜欢做哲学化的思考。这和美国不一样。美国法学家好像不太关心哲学的问题，比如，德沃金的影响虽然很大，但他是美国法学家中的异类，波斯纳这样的才是比较符合美国本土气质的法学家。
我也曾经试图把哈特的理论引入到民法当中。其中一个尝试是，我的债法讲义比附哈特的“初级规则”“次级规则”，以债的“初级效力”“次级效力”为线索，来建立债法体系。但这只是简单的比附，远远不是哈特理论在债法领域的应用。
哈特理论对民法的影响可能更在基础理论方面。可以确定的是，在哈特理论中，私法规则属于非常基础的规则，直接回溯到最原初的社会关系中。在民法语境里，体现为制定法规则的民法一般规范大部分都是任意性规范，私人约定可以变更一般规范。这一理念对于以实证法作为直接研究对象的技术法学的意义在于，相较于自上而下的“命令说”，这种自下而上的社会哲学观念更适合私法规则的形成，这也与历史法学派的观点相通。
哈特的法律解释理论也是一项重大贡献，带有明显的诠释学的影子。他认为，法律概念有其核心区域，不断向边缘扩散，这一认识也得到了语法理论的印证。受此启发，我也把概念的开放结构应用在了民法上，比如概念的类型构造：事实行为与法律行为看似处于概念的两端，但实际上两个概念各有其核心区域与边缘区域，各自边缘区域则相互趋近，从而形成色谱渐变式的概念图谱。
在法律解释上，语言结构问题的影响十分突出，在不了解刑法、民法、行政法上独有的技术概念的情况下，应用哈特的理论可能非常困难，这或许能够部分解释，为什么中国研究哈特的法理学成果与其实证法中的运用成果之间有所失衡。同时，中国研究部门法的学者也存在相应的知识空缺，对于哈特这样的法哲学了解不够，也难以在具体的规范研究中融入哈特的法哲学理论。
哈特的语言理论主要受维特根斯坦思想的影响，尤其是受维特根斯坦后期以《哲学研究》为代表的语言游戏理论的影响。这对民法概念的建构及理解非常有意义，可以帮助我们了解民法概念的核心意义、边缘意义、解释的多样性及其发展方向。
总的来说，“民法遇上哈特”，就我的理解而言，主要在两个比较大的方面有着重要意义：首先，哈特之批判命令说的法律实证主义，为法律实证主义引入新的社会哲学，为把私法、公法和刑法纳入同一个理论框架提供了可能，从而使得真正建构一般的法律理论成为可能。其次，哈特的语言哲学和诠释理论对于理解实证法的法律概念意义非凡。
在学习普通法（common law）之前，我们普遍认为它是“法官造法”，但法官造法的理论的来源和历史上对common law的定义存在冲突，并非一以贯之。德语中的common law是Gewohnheitsrecht，意指习惯。（陈景辉：法国也出现过common law的概念。）霍姆斯、兰黛尔这一代则开始认为法官不必墨守成规，而应当针对社会变革需要“造法”，由此产生“法官造法”的实践。我想请两位老师评价一下“‘法官造法’是判例法的内核”的观点的正当性。
哈特理论的哲学基础之一是功利主义，在这一层面上，不妨引入边沁理论对这一观点进行评价。边沁极力反对“法官造法”和判例法。传统观点认为，“法官造法”的正当性无法逃脱对法律溯及力的讨论，法官制造的第一个规则会约束在其之前发生的行为；而孟德斯鸠的三权分立观点认为，行为只能受到在此之前规则的约束，行为受到规制的前提是有一个公开、明确的规则。“法官造法”在这个问题上不符合权力行使的规范：它既不符合“规则在行为之前”；也不符合公开性要求，更像是“秘密造法”，因此欧洲普遍排斥“法官造法”。民族主义兴起之后，大量立法出现，其原因是通过统一立法来统一民族国家。例如德国，统一前最多有多达300多个邦国，普鲁士因而提出提出“一个民族，一个帝国，一部法典”的口号；更早的伏尔泰也曾讽刺法国的法律适用状况：“在驿站换一匹马的功夫，法律就换了。”拿破仑也正是呼应了统一的吁求，并且通过法典加以巩固。
这样的需求在英国没有出现过，因为英国从来都没有高度集权的王权或者皇帝。但是欧洲在统一立法之前，和英国有着相似的“法官造法”问题：由于邦国林立和城市自治，欧洲的立法机关反倒不如司法机关重要，法官拥有相当大的权力。孟德斯鸠提出“三权分立”针对的对象之一就是法官权力：在立法权有足够的权威之前，法官权力几乎不受限制，甚至可以决定案件是否受理，当然也可以自行制造规则。这就导致欧洲的法院像“行业自治”。当欧洲统一民族国家越来越多，中央集权的趋势日益加强，“造法”和国家公权力的联系愈发紧密，对“法官恣意”的担忧日渐显著。
这一需求也影响到对制定法的解释。欧陆皇帝禁止法官解释法律的原因之一在于，赋予法官解释权意味着法官取代立法者，以解释之名行立法之实。《法国民法典》颁布后，拿破仑又颁发敕令，要求法律解释问题都要由法官提请立法机关来解释或立法。
英国的情形则相反，因其孤悬海外，强大的帝制力量没有渗透到英伦三岛。王权一直处于同封建贵族和教权的争斗中，从未取得与欧陆皇帝比肩的权力。法律的实际作用主要体现在纠纷解决的过程中，因此王室的注意力就转变为与由乡绅组成的习惯法法庭、由教会组成的宗教法庭争夺管辖权。英王派出法官代表“国王的良心”审判案件，不惜降低身份以此作为“招揽生意”的口号。通过争夺管辖权的方式发展法律，成为英国的一种历史传统，可能不必追问在这基础上发展出来的判例法的正当性。英国看起来好像有所选择，但实际上，在权力的争夺中几乎别无选择——判例法的形成是历史的，而非理性的、有意选择。说句题外话，其实民商分立也不是理性选择的结果，不管是法国还是德国，民法典颁布之前，商法典已经产生。
中国对于判例法正当性问题的探究源于清末改制。当时清政府派出大臣考察判例法和制定法。在两种法系之间做出选择时，正当性看起来是首先需要去追问的问题。其实也未必，因为我们也基本上没有选择的余地。很简单，如果选择判例法，就会涉及国家主权问题。以英联邦为例，尽管现在英联邦已经很松散了，但司法主权意义上英联邦一直都存在，其成员国还是经常步调一致，因为法院判案还是要回溯到英国的先例。
但中国无法融入这个系统。首先，废除领事裁判权是当时的任务之一，采纳判例法就要将司法主权主动纳入到英国，这看起来是不可接受的，但这未必是主要障碍，因为当时的清政府未必意识到了主权问题。政府曾经聘请美国著名法学家庞德作为立法咨询专家，他建议走法系的法典法制道路，其中有一个考虑是判例法不好移植。所有的判例形成，一定依附于语境。所谓“先例”，是案件事实相似的情况下的先例。如果在某个案件事实的重要之点上发生了变化，那么该案就没有先例。所以，判例法是高度语境化的法律，而制定法是趋于抽象化的法律。德国民法典、法国民法典都可以直接被带到殖民地，因为它是抽象的条款，被认为是“反映人类的一般理性”6t体育app官网入口。对于清朝以及来说，移植法典成本比较低，而且看起来也比较能够扎根中国的土壤。我们走法典法道路和英国走判例法道路的背景相似，与背后的权力角逐的关系非常大，无所谓好与不好、正当与不正当的问题。
我们在概念上不讨论common law而讨论types of law，即法律的类型，只有两种：第一种是制定出来的，它背后是intention act，是主体有意图地制定出来的法律；第二种则是无意图的习惯法。通常认为，common law在性质上有可能是所谓的习惯法。习惯分为两种：第一种是我们自己的习惯，比如参加别人的婚礼要送红包；另外一种是一些人因为某些特性或者地位形成的针对别人的习惯，比如法官的裁判习惯。这类习惯起到作为群体中的绝大多数人用来反省自己、批评别人的标准，而避免由单个主体作出决定的功能。因此，所有的法官造法都在概念上被等同于习惯法的某种类型。而习惯法也据此分为两种：第一种是自己的习惯被一些人应用到案件当中而形成的习惯法；另一种是依据群体习惯决定其他人的权利义务关系的习惯法。其中第二种在概念上与common law接近，因此我们在types of law里面只区分两类：有意图的，比如立法；以及习惯的。
我的观点是不存在习惯法的概念，尽管它在实践上成立。举一个比较相似的例子：在人种分类上，有黄种人、白种人、黑种人和棕色人种，但他们之间没有生殖隔离，因此在概念上是一类；他们区分于类人猿，因为二者之间有生殖隔离。所以在概念上对于习惯法的讨论和实践上的讨论差别比较大。
另外，清末新政改革时选择成文法道路的另一个考量是如何在法律中安排皇帝，唯一的可行方案就是德国和日本的路径。日本起先效仿法国，但是法国的皇帝被推上了断头台；英国的君主在实质上相当于不存在；剩下的可选项只有德国。
边沁认为common law“神秘不可知”。他反对common law有以下两个主要原因。第一，法律一定要有公开性，只有公开之后我们才知道被什么样的法律所统治，并保证这套法律也是法官实际应用的法律；但在common law之下有很多种法体系，统治人民的法体系和人民遵守的法体系可能不统一。第二，功利主义原则，即公开性可以削弱每个人在遵守规则时的成本，因此在效益上是最优的。而“法官造法”在英语传统里几乎只有托马斯·格雷等法律现实主义者讨论过。
请问两位老师，ChatGPT在语义上的进展会不会改变未来法律人的处境、工作方式以及为国家发展作出贡献的方式？
我写过很多讨论科技发展带来的问题的文章，目标之一是阐明今天我们所遇到的科技问题中的绝大多数无法被称之为“挑战”，因为它们都微小到了极点。我不认为这场技术会引发整体性的改变，但局部领域可能会面临挑战，主要可以分成两个部分。第一个是公共生活的表现形式。科技发展可以将人作为被管制的对象，剥夺人的基本权利，但它在外观上可以伪装得和传统设想中的法治完全一样，因此我们必须反省法治的要求，才能有所应对。第二个挑战是对人本身的改变。过去所有科技进展都只是作为工具使人类生活更加便利，比如汽车让我们行进速度更快；但这一次科技是可以作用在人本身的，可能让我们变成另外的样子，比如贺建奎案，它会对我们如何理解自己产生冲击。
现在的基因编辑技术可以改变未来人类的模样，使人们变得更好看，个子更高，或者变得更聪明，甚至能使其拥有所谓的“超能力”。很多人对此的第一反应是我们不能这么做，但是为什么不呢？在座的诸位来到北京大学国际法学院的一个重要任务，就是通过努力让自己变得更好。那么如果你可以通过自己的努力来让自己变得更好的话，那为什么不可以用基因编辑的方式来让自己变得更好呢？相反，如果不能的话，每个人都以类人猿的方式来生活不就好了吗？因此，新的技术一定会对现有秩序构成挑战。
至于你提到的ChatGPT我还不太了解，但在我看来它大体上还是比较初始的样子。即使它在某些地方比我们强，这也不要紧，因为只要是工具就会有比我们强的地方。如果造出的工具比我们弱，比如我们年轻时看的电影——《国产凌凌漆》，里面有个太阳能手电筒，有光才会亮，没光不会亮，这种东西就没必要造出来。我们需要有一些标准来对技术做区分，但也不必对所有新技术都保持过分警惕。
首先，我和朱老师所说的“概念”不是一回事，我说的“概念”有形容词的意味，是“conceptual”的意思，他所说的“概念”是“concept”的意思。为了避免“概念”一词带来的混淆，我所说的“概念上的必然”是性质上的必然，这指的是：一旦这个东西没了，这件事的性质就变了。比如头发没了，你还是你；你的衣服湿了，你也还是你。但是如果有一天你的某些关乎性质的部分变了，你可能就不是你了。那些使得你不再是你的变化就属于性质上的变化，但是“性质”这个词带有一般性，所以它不能够在个体意义上被总结出来。因此个体维度上不存在概念上的必然，其只是概念上的必然所评价的对象。
至于概念上的必然会不会有终点，我们不知道，只是前人给出了一个区分，然后我们学会了，学会之后就思考这种区分是否存在问题。如果我们想了很多年，突然发现有些东西解释不了，并且这个解释不了的部分很重要的话，我们就需要创造新的想法，新想法创造出来之后经过很多年，可能又有新的东西可以补充进来...这是一个不断完善的过程，这个过程涉及“概念工具”的进步，而“概念工具”每前进一步，会导致我们对性质上的必然（或者概念上的必然的）的理解进一步加深。即使我们不知道什么是最好的，也不能得到一个终极的答案，但只要我们能不断往前走，不断推进理论进步，我们的努力就有意义。
所以，我可不可以这样理解您之前所提到的：公法与私法划分之“必然性”实际上是我们当前可以得到的相对来说最好的一种描述方式？
对此，有两种可能性，一种可能性是新的想法出来后，原有的东西一概被推翻，另一种可能性则是新的想法出来后，原有想法中的一部分仍然可以被保留。比如，哈特对奥斯汀和凯尔森关于刑法讨论的部分是承认的。
其实我们几乎看不到一个理论学家会把先前某位理论学家得出的结论一概否定。因为如果是这样的话，他就根本不会看这位理论学家的作品。所以，他能够愿意评论就意味着他认为相应内容是值得被对待的，而值得被对待是指前人得出的结论中一定有正确的部分会被保留下来。
另有一个问题想问朱老师，我们一般说伯林的贡献或者思想的特点是他认为价值是跨越的，在这种认识之下，他是如何证明自己的行动或者他人的行动是对的？比如，我做决定，是在考量很多因素之后，某种因素最终占了上风。但是基于伯林这种思想，似乎无法得到一个肯定的结论，也无法确定我这么做是否是对的。
做选择的时候，不会有一个统一适用于所有人的标准，每个人会基于不同的取舍和考量选择做出不同的决定，即取舍和考量是个性化的、不具有一般性的。确实有人会根据这个来批评伯林是相对主义者。但是伯林对此并不承认，他提到，每种价值都有其独立存在的意义，价值之间不能相互取代，所以，一个价值被牺牲了就是绝对地被牺牲了，而不会随着其他价值的增加而得到弥补。不过，伯林又说，这不表示没办法评判选择的是非对错，如果非要在各种价值中做出选择，他比较倾向于自由这一价值具有优先性。所以，最终他还是给出了“肯定的结论”。
也就是说，在个人层面上，他认为做自己觉得对的事情就行了，但是在公共层面上，还是以增进自由为标准。
我给你提供另外的一个答案——哲学家的回答。在哲学上，我们一般将你所说的情况称为“多元价值的不可公度性”，即多个价值之间是不能换算的。所以，我们采取的方式是用“二阶上的能力（second-order capacity）”来进行选择，意思是：由于多个价值之间在重要性上无法等同，所以每个人可以自行选择。而我刚刚提到的“公共的标准”是保障你有选择的能力（capacity），而不能保障你的选择就是其中最佳的。之所以称其为“二阶上的能力（second-order capacity）”，是因为你做什么都行，即它不指示具体的行动，只是告诉你在这个时候可以自己决定，而法律体系（legal system）所提供的是对这个东西的保护。另外，你还可以用权利（rights）的观念来理解它，即你可以想怎么做就怎么做。
宪法诉讼对于公民权利保障来说是一个利器，但为什么中国没有宪法诉讼？中国又是否需要宪法诉讼呢？
首先，有些问题我无法回答，比如，为什么某项制度一个国家有、一个国家没有，这是偶然的，因此，我无法给出理由。第二，我们在理论上的确需要宪法审查或者相应的宪法解释机制，因为这是宪法能够“活”起来的标志。第三，让宪法“活起来”的方式是什么？违宪性审查。对此，我专门讨论过合宪和违宪的问题。违宪的意思是只有特定的情况会在宪法上被宣布为无效，即违反宪法的规定。但反过来说，有两种情况在宪法是无法被宣布无效的：第一种是合乎宪法的规定，第二种是虽然不合乎宪法、但也不违背宪法的规定。最后，有些国家的宪呈现出违宪审查的样子，而有些则会呈现出合宪审查的样子。
如果一种宪法观念是要求宪法的规定必须在其他法律中得到贯彻，这种观念被称为“基本法观念”，即宪法是根本。还有一种我认为更为恰当的观念，叫“最高法观念”，即宪法只管特定的事，而对别的事一概不管。此时就只能以违宪审查的方式来进行宪法审查，因为仅需确保其他法律的规定与宪法规定不相矛盾，至于其他法律的规定具体是怎样的，与宪法无关。此时，宪法不扮演基本法或者根本的角色。
所以，中国宪法序言当中所讲的：宪法“规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”，在我看来，这三句话之间只有前两句有逻辑关系，即，因为宪法“规定了国家的根本制度和根本制度”，所以是“根本法”，但我们不能说因此说它“具有最高的法律效力”。
很多宪法学者的理解是：因为宪法是根本法，所以它就是最高法。这在我看来是没有道理的，因为一些根本法的内容在没有成文或者没有法律意义上的宪法时也会存在，比如民法中就可能包含这些内容。总之，宪法当然要以某种方式来实践，但是它会不会变成现实，这个问题我无法回答。
您提到了司法过程是一个裁判（adjudication）的问题，而一般不是一个法理学的问题，另外，您提到了德沃金，但在我看来德沃金的理论很大部分处理的就是关于裁判（adjudication）的问题，这是否存在着矛盾呢？
如果你去看德沃金在《身披法袍的正义》（2006）第一章中所讲的四个阶段，你会发现德沃金不同意这种看法。我在写文章的时候注意到语法，但我不是语法学者，我在写文章的时候注意到逻辑，但我不是逻辑学家。德沃金写文章时还举过离婚的例子，但他根本没离过婚。这是因为法哲学的问题之一在于无法被直观地把握，所以我们必须通过某些例子来具体地讨论，但这不意味着我们在具体地处理这些问题。因此，德沃金的研究对象可能涉及到司法问题，但其得出的结论跟司法没有必然关系。
我同意您的观点。我的意思是，我认为司法过程仍然可以有法理学的问题，至少德沃金他有研究这方面。
所以你要去看《身披法袍的正义》（2006）。德沃金坚决反对这个说法，因为他认为理论是一般性的，而司法裁判理论的特点是：如果不结合实在法的规定就没有任何意义。的确，裁判理论有几个问题跟法哲学有关联，但它不是法哲学的内容，或者不是重要的内容。
换句话说，德沃金的理论是：我们在任何的一个具体的案件裁判当中，都会涉及到对“法律是什么”的看法，没有这种看法，我们就无法对一个具体的案件作出判断。但这并不意味着案件裁判是一个独立的部分，它只是四个环节中最后的、也是最不重要的一个环节。至于说理论是如何透过辩护梯度的方式，逐渐上升到最一般化的程度，这个问题非常抽象，短时间内我无法讲清楚。
包括德沃金、哈德森在内的法理学家，他们一定会去研究司法过程，这是毫无疑问的。但司法过程不是法理学或者法哲学的研究对象，而只是研究材料。法理学家们是通过研究司法过程这个材料来追问“法律是什么”这个概念性问题的。
我们今天从“民法遇上哈特”这个很技术性的话题切入，讲到了在人工智能下认识自己的存在，讲到中国的宪法诉讼，也讲到根据以赛亚伯林都学说来审视自己的选择。到现在，我们的活动虽然走到了终点，但我们的话题回到了哲学的起点——“认识你自己”。我想引用陶渊明的《时运》里的一句诗：“有风自南，翼彼新苗”。感谢两位老师来到南国燕园为我们授课，也希望我们能在老师们的感召下，在法学学习上有更多进益。今天的活动结束，谢谢大家！
本文声明 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北律信息网（北宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。